i - considerações gerais sobre o instituto da ata notarial

A ata notarial é a comprovação oficial, escrita e com fé pública¹, de fatos presenciados pelo notário (o qual não se encontra subordinado, hierarquicamente, à administração estatal ou a órgãos públicos) ou por quem legalmente o represente, no exercício de seu ofício e dentro de suas atribuições territoriais². Foi formalmente introduzida no Brasil através da Constituição de 1988 ³ e, posteriormente, regulamentada pela Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994.

Nela não existem outorgantes/outorgados ou declarantes/beneficiários.

Como ocorre com a escritura pública, ela é registrada no livro de notas respectivo e seu único partícipe é o notário que, através de seus sentidos (visão, audição, olfato e tato), constata fatos para, na seqüência, lavrá-los nesse instrumento ⁴ notarial.

Essa descrição unilateral e sem interferências de terceiros (ou externas) deve destacar as significâncias e os detalhes da situação presenciada pelo notário. Conseqüentemente esse instrumento, fruto de um ato pessoal, não se presta para a formalização de contratos, atos negociáveis ou daqueles que pressuponham outorga ou consentimento. Na ata notarial apenas existe a constatação. Só isso e nada mais.

“Ata notarial é o testemunho oficial de fatos narrados pelos notários no exercício de sua competência em razão de ofício” ⁵.

“Ata notarial é, enfim, o instrumento público através do qual o notário capta determinado fato, e o traslada para seus livros de notas ou outro documento. É a apreensão de um ato ou fato, pelo notário, e a transcrição dessa percepção em documento próprio ⁶”.

A Lei nº 8.935/94 é silente a esse respeito. Deste modo, estruturo os elementos formais da ata notarial e seus limites (formais e materiais) baseado nas sinalizações lançadas pelo anteprojeto de Lei do CNB/RS, em 1978, revigoradas pela CNCGJ/RS, em 1990 (e posteriores alterações) - e outros “códigos” e “consolidações” que a sucederam.

Como já pontuado mais de vez no presente ensaio, o artigo 40 do referido anteprojeto de Lei concebido pelo CNB/RS contemplava duas espécies de ata notarial: a solicitada e a ex officio. Já o artigo 639¹² da CNCGJ/RS, de 1990 (atualizado pelo provimento 01/98), somente admite a ata notarial requerida.

Todavia entendo que nem todos os elementos formais preconizados pela Consolidação das Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul (inspiradas no anteprojeto de Lei do CNB/RS) sejam essenciais. Senão, vejamos.

Caso alguém solicite a lavratura de uma ata notarial e, a final, recuse-se a assiná-la, essa omissão poderá ser sublimada por uma observação do notário, o qual consignará esse fato, qual seja, que o solicitante se recusou a assinar o instrumento. ¿Perderá essa ata notarial o seu valor probante devido a esse incidente? Certamente não, pois o principal sempre será validado com a assinatura do notário. Aliás isso foi objeto de anteprojeto de Lei por parte do CNB/RS em 1978 (artigo 40, § único).

A inclusão de um solicitante como elemento formal da ata notarial não me soa como de boa técnica, isso porque a ata notarial pode ser lavrada ex officio - sem a “solicitação” de qualquer “solicitante”. Afinal, se não existe proibição legal, não há como se cogitar em restringir a atuação do notário. Como já ensinavam os positivistas do Século XIX, não havendo nenhuma norma proibitiva expressa, não há o que se proibir. E a Lei nº 8.935/94, ressalto, não proíbe a ata notarial ex officio. Apenas as disposições infralegais (as consolidações e códigos das Corregedorias de Justiça dos Estados) não admitem a ata notarial ex officio.

Os que se opõem a essa idéia embasam-se no princípio rogatório da função notarial.

No que tange à referência a testemunhas, tenho que é um despropósito, uma vez que a “testemunha oficial” (e a única que efetivamente vale para o aperfeiçoamento da ata notarial) é o próprio notário. Só ele - apenas ele e ninguém mais - é imprescindível ao ato.

Quanto à coleta de assinaturas de solicitante e eventuais testemunhas, essa resulta em um verdadeiro nada institucional, posto que tais assinaturas não se prestam para validar a ata notarial. A única assinatura que valida a ata notarial é a do tabelião, repito.

Não vejo, outrossim, nenhum vício a inquinar uma ata notarial solicitada informalmente. E isso porque, não havendo discriminação legal, a solicitação poderá ser feita tanto formalmente (in loco, diretamente ao notário) quanto informalmente (requerendo-a, o solicitante, telefonicamente, por fac simile [fax] ou através de email). O que realmente importa para que a ata seja válida, digo mais uma vez, é a assinatura do notário.

Com base nas propostas do anteprojeto de Lei do CNB/RS, de 1978, e na CNCGJ/RS, de 1990, e considerando formalmente (de modo genérico e abrangente) que só é essencial a um ato aquilo sem o que ele não pode existir, resta positivado que a ata notarial, em sua mais pura expressão, compreende apenas os seguintes elementos formais:

* LOCAL, DATA E HORA => ESSE ELEMENTO É INTRÍNSECO A QUALQUER DOCUMENTO, VEZ QUE SEM A ESPECIFICAÇÃO DO ONDE-E-QUANDO, A VAGUIDÃO IMPERARÁ.
* NARRAÇÃO CIRCUNSTANCIADA DOS FATOS => SE O ONDE-E-QUANDO É INDISPENSÁVEL, ¿O QUE DIZER D’O QUÊ? O QUÊ, QUAL SEJA, O QUE ACONTECE, É O CORAÇÃO DA ATA NOTARIAL.
* ASSINATURA E O SINAL PÚBLICO DO TABELIÃO => A ASSINATURA DO TABELIÃO É A VALIDAÇÃO DA ATA NOTARIAL.

Ao elaborar uma ata notarial, o notário deve se valer apenas de seus sentidos (com os quais está comprometido), não com suas idéias, seus juízos ou influências de terceiros ou externas, sob pena de parcialidade - o que descaracterizaria seus misteres e invalidaria a ata notarial por ele lavrada. Em nenhum momento ao notário é deferido narrar o fato ao gosto de quem o solicitou; ao inverso, deve ser imparcial e fiel na descrição do que presencia¹³ .

O assessoramento do notário deve se restringir, pois, a um âmbito estritamente formal (a importância da lavratura de uma ata notarial para a preservação de um direito, por exemplo), não material (sugerir, v. g., que se destaque um aspecto dos fatos para o favorecimento de uma das partes ou de eventuais terceiros).

Se o interesse do solicitante é legítimo ou ilegítimo, não cabe ao notário constatá-lo ou julgá-lo. Isso não faz parte de suas atribuições. Não lhe cabe apreciar, juridicamente, o que lhe solicitam, salvo quando o ilícito resplandece (lavrar uma ata notarial de um homicídio que o solicitante sabe que se dará em tal lugar e em tal ocasião).

Caso haja um aprofundamento jurídico quanto ao motivo - não quanto à forma -, inexoravelmente o ato estará viciado. E a ata notarial poderá ser declarada imprestável para os fins a que se propõe.


iv - a importância da ata notarial como um instrumento de prova

Em muitas situações, em razão de sua essência institucional, a ata notarial pode abreviar o Tempo para que um direito em potencial se transforme em direito inconteste, desde o primeiro momento em que postulado em Juízo, graças ao fato de o notário poder descrever uma situação que presencia e, com palavras, apenas palavras¹⁴ , consigná-la em uma ata notarial. Deste modo, se pleitear judicialmente a preservação de um direito cuja prova que o autorize possa ser apresentada, concomitantemente, com o pedido - e esta prova for, a princípio, erga omnes (e a ata notarial o é) -, por certo haverá de ser lograda a tutela jurisdicional antecipadamente, desde que cumpridas as demais formalidades legais, é claro.

Antônio Albergaria Pereira pondera que o notário “pode autenticar fatos jurídicos, sejam eles naturais ou voluntários. Exemplo: o notário pode ser chamado para registrar em suas notas que um raio, atingindo um prédio, tornou-o imprestável para seu uso pelo locatário, e, com base nesse registro notarial, irá ele postular em juízo a rescisão do contrato de locação. Aí está um fato jurídico natural que acarreta conseqüências jurídicas. Um notário pode ser solicitado para comparecer a uma assembléia condominial em que assuntos nela a serem decididos podem comprometer os direitos do condômino que solicitou o comparecimento do notário, para que este registre em suas notas a ocorrência desses fatos. Esses fatos são fatos jurídicos voluntários. Essa competência os notários atuais a possuem por força de expresso texto de lei. Isso talvez venha causar espécie a muitos notários, afeitos mais a lavrar em suas notas escrituras de venda e compra de imóveis. A gama de fatos jurídicos, sejam naturais ou voluntários, que podem ocorrer, é imensa. O importante é que os notários atuais tenham consciência dessa competência que a lei lhes dá para autenticar fatos jurídicos”¹⁵.

Mais empolgado, Oscar Valejo Yañes dá “a maior importância às atas notariais, como instrumento público em sua mais alta validade; têm mais simplicidade que o instrumento formal, valem como a escritura propriamente dita, e hão de servir em juízo, na oportunidade de se estabelecerem os direitos, para se abreviarem procedimentos de peritagem e de outros trâmites relacionados com as pretensões de quem tem o justo direito, muitas vezes, aliás, turvado no seu aspecto de verdade. As atas de notoriedade, conforme o direito espanhol, têm por objeto a comprovação e a fixação de fatos notórios, sobre os quais poderão ser fundados e declarados direitos e qualidades com transcendência jurídica"¹⁶ .

A utilidade da ata notarial no universo jurídico é, portanto, incontroversa porque, além de permitir a pré-constituição de provas extrajudicialmente (e com o mesmo valor de uma prova judicial), permite substituir, em casos peculiares, o protocolo judicial, o perito judicial e até mesmo o próprio Oficial de Justiça. No ciberespaço é um dos mais importantes e eficientes meios probatórios à disposição de quem milita no judiciário.

Sua utilização extrapola os mais otimistas prognósticos porque, em decorrência dos inúmeros direitos que existem, previstos e amparados por nosso ordenamento jurídico, inúmeras serão, em decorrência, as possibilidades para se os constatar por meio de uma ata notarial.

Em se tratando de ciberespaço, indiscutivelmente a ata notarial é um dos melhores instrumentos para provar eventos que tenham vez nessa bítica região. Não existe outra “máquina fotográfica” capaz de registrar as imagens da internet tão bem, com tanta precisão e com tanta nitidez quanto ela. É o melhor instrumento para se “congelar” a impalpável fumaça dos bits.


v - vícios da ata notarial

A ata notarial, como a tradição consagra e a Lei nº 8.935/94 dispõe, é um instrumento composto apenas por palavras.

Seus artigos 6º e 7º são claros ao afirmarem que todos os atos notariais devem ser redigidos ou lavrados, o que, consoante os lexicólogos, é uma única coisa: escrever, exarar por escrito, digitar ou se exprimir sintaticamente através de caracteres. Entrementes muitos notários estão se exorbitando em seus misteres ao colocarem, habitualmente, no corpo de suas atas notariais, fotos digitalizadas ou cópias digitalizadas de imagens apreendidas a partir da Web, o que é incorreto e vicioso¹⁷.

Ao notário é deferido apenas “intervir nos atos e negócios jurídicos (...), autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados”, ou “lavrar escrituras e procurações, públicas; (...) testamentos públicos e aprovar os cerrados [e] (...) atas notariais”. Todos os fatos por ele autenticados devem se circunscrever, através de palavras, à demonstração do que foi por ele presenciado.

A inserção de imagens, desenhos, rascunhos, croquis &c necessariamente desvirtuará a ata notarial que, como idiossincrática, constante e obstinadamente pontuo, é uma fotografia feita com palavras, tão somente palavras e nada mais além disso. Fugindo desse figurino, o notário inquina a ata notarial com impropriedades, tornando-a imprestável para os fins de quem a solicitou. Afinal, colocar imagens em uma ata notarial é o mesmo que colocar imagens em templos protestantes ou evangélicos: é pecado mortal!

No entanto, nada obsta que uma imagem possa ser descrita pelo tabelião. O que não pode ocorrer é sua inserção (através de fotografia ou outros meios) no corpo de uma ata notarial.

Se “uma imagem pode falar mais que mil palavras”, como diz a sabedoria popular, em se tratando de ata notarial, essa imagem desfará todas as palavras do notário e invalidará o ato, por mais nobres que sejam seus objetivos de consignar mais elementos para clarificar, em ata, o que ele notário presenciou. Como diria o jus-filósofo Aires Rover, não pode ser olvidado que “a mais ínfima dissonância derruba a melhor das intenções”¹⁸...

Ao notário é defeso lavrar uma ata notarial em local além de suas atribuições territoriais¹⁹, bem como colher ou retratar declarações “de testemunhas arroladas, ou não, em processos cíveis ou criminais, e para fins de instruir as pretensões deduzidas em Juízo”²⁰. Porém essa proibição não colide com as amplas prerrogativas do notário porque aí estamos a falar de prerrogativas do juiz. Afinal, não se esqueça, a proibição se refere a eventuais testemunhas que prestaram seu depoimento em juízo... Apenas esses depoimentos não poderão ser colhidos pelo notário.

Finalmente ressalto que a fé pública concedida pelo notário à ata notarial, quando de sua lavratura, prevalecerá até que seja judicialmente declarada a sua nulidade. E, em sendo nulo o ato, não se poderá falar em perda de fé pública, mas em sua inexistência.


vi - superando o obstáculo da não inclusão de imagens na ata notarial

O ponto básico dos que defendem a inclusão de imagens em uma ata é que uma imagem é muitíssimo mais reveladora do que uma isenta descrição. Concordo que uma imagem possa ser mais esclarecedora do que qualquer relato, ainda mais se levando em conta que cada notário tem uma formação cultural específica, única e particular (além, obviamente, dos conhecimentos profissionais que são exigidos para os seus misteres).

Assim, um determinado notário, v.g., pode ser um grande conhecedor de artes enquanto um outro ignorar as mais simples diferenças de figuras geométricas. Na descrição de um quadro, por exemplo, as diferenças seriam patentes e os relatos seriam bastante distintos. Nesse caso, inegavelmente, uma fotografia faria enorme diferença. ¿Como suplantar esse obstáculo?

Simplesmente transpondo as imagens encontradas na Internet digitalizando-as para um livro de notas próprio e, através de uma certidão, fazer constar que “aos tanto de tanto, por solicitação de beltrano foi lavrada uma ata notarial nesta Serventia, a qual se encontra registrada assim-e-assado, bem como foram registradas as imagens a que se refere tal ata no Livro tal, sob número tal...”.

Esta é a única forma de se fazer trazer imagens para uma ata notarial, através de vias transversas.


vii - atos ilícitos e atas notarias

No que diz respeito a atos ilícitos, um notário pode ser chamado para registrá-lo em três situações: antes de sua ocorrência, durante ou depois.

Na primeira hipótese (antes do evento), não só a ata não terá validade como o notário cometerá um crime²¹ , no segundo caso (durante a ocorrência), a lavratura da ata notarial será válida caso o notário não tenha como impedir a ocorrência do ato ilícito e na última das situações apresentadas (se o ilícito se houver concretizado) não haverá nenhum impedimento para sua consignação em ata notarial.

Ao discutir a possibilidade de lavratura de uma ata cujo objeto fosse um ato ilícito, Leonardo Brandelli ponderou que, “dado o cunho eminentemente probatório da ata notarial, e tendo-se em mente que nos fatos jurídicos a vontade humana é juridicamente irrelevante - portanto não há manifestação de vontade endereçada ao tabelião -, não vemos problema na sua realização. Embora entendamos ser possível a narração, em ata notarial, de fato ilícito, justamente para perpetuá-lo no tempo com fim probatório, evidentemente não será possível a lavratura da ata quando ela em si constituir um ato ilícito, como, por exemplo, quando for ela lavrada fora da circunscrição territorial do notário que a lavra.

“O objeto da ata notarial, além de passar pela análise acima referida, não pode ser de atribuição específica de outro oficial público. Se o for, deve o notário abster-se de atuar, encaminhando o requerente ao oficial que tenha a atribuição legal. Desta forma não deve o notário lavrar ata de declaração de fato que constitua crime de ação penal pública, posto que deverá a noticia criminis ser endereçada à autoridade policial. Se, ao contrário, tratar-se de declaração acerca de crime de ação penal privada, entendemos possível a realização da ata notarial, posto que, como tem o ofendido a oportunidade e conveniência para no prazo decadencial ingressar ou não com a ação penal, pode ele pretender perpetuar no tempo o ocorrido para a posteriori decidir-se acerca da incoação ou não da competente ação penal”²² .


viii - a responsabilidade do notário quanto a seus atos

Se, no cumprimento de seus ofícios, o notário não observar os elementos formais da ata notarial e se divorciar do disposto pela Lei dos Notários e Registradores, entre outros, ele poderá ser responsabilizado por seus atos, desde que a parte prejudicada reivindique seus direitos.

Antes de tudo o prejudicado pelas inépcia ou inaptidão do notário pode reclamar o prejuízo aparentemente menor (não na hierarquia do direito, mas na dos valores materiais), ou seja, o que foi pago pela lavratura da ata notarial - isso quando existe cobrança para a feitura desse ato²³.

Considerando-se que o notário se enquadra como prestador de serviços, resta claro que ele assume as responsabilidades contempladas pelo § único do artigo 22 do CDC²⁴, estando, por conseguinte, obrigado a devolver em dobro tudo que cobrou por um serviço que não atendeu às propostas originalmente contratadas, sujeitando-se às sanções do § único artigo 42 do CDC²⁵.

Entrementes a responsabilidade do notário não se encerra aí, vez que ele também é responsável pelos danos materiais e morais a que der causa.

De acordo com as Leis nºs 6.015, de 31 de dezembro de 1973²⁶, e 8.935, de 18 de novembro de 1994²⁷, os notários são os responsáveis por todos os prejuízos que causarem a quem os contratou.

INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - TABELIÃO - ATO NOTARIAL - LAVRATURA DE INSTRUMENTO DE FALSA PROCURAÇÃO - TRANSFERÊNCIA DE DIREITO IMOBILIÁRIO - PERDA DO BEM ADQUIRIDO - INSUFICIÊNCIA DAS CAUTELAS ADOTADAS - LIGEIRA CULPA QUE PRODUZ A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR - VERBA DEVIDA - RECURSO PROVIDO. EM SE TRATANDO DE AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL, RESULTANTE DE ATO NOTARIAL, A MAIS LIGEIRA CULPA PRODUZ A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR, RESPONDENDO O TABELIÃO PERANTE AQUELE QUE PERDEU O IMÓVEL ADQUIRIDO, PELO QUAL O CRIMINOSO, MEDIANTE ARTIFÍCIO, CONSEGUIU LAVRAR INSTRUMENTO PROCURATÓRIO.

(APELAÇÃO CÍVEL N. 228.034-1 - ARARAS (SP) - 6ª CÂMARA CIVIL DO TJSP - RELATOR: TESTA MARCHI - 08.06.95 - V.U.)²⁸.