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O CIBERESPAÇO E A QUESTÃO PROBANDI
(Amaro Moraes e Silva Neto)

(Edição nº 001, de 1º de outubro de 2010.)


SUMÁRIO:

1 - internet: uma sobra difícil de ser fotografada
2 - ¿o que é uma ata notarial?
3 - conclusão


1. INTERNET: UMA SOMBRA DIFÍCIL DE SER FOTOGRAFADA

Em nosso Mundo nós podemos pegar as coisas, podemos cheirá-las, podemos degustá-las, podemos vê-las. Já na internet não podemos pegar coisas, bem como não podemos cheirar ou degustar aquilo que vemos brilhando num monitor. Em nosso Mundo, para nos deslocarmos de um lugar para outro, ou caminhamos ou montamos em um animal ou nos valemos de um veículo (seja qual for a sua tração). Contudo quando as coisas têm vez no etéreo e bítico terreno da grande rede mundial de computadores, para mudarmos de um lugar para outro basta um click e ¡bingo! Um verdadeiro tele-transporte teve vez.

Em nosso Mundo o Tempo detem grande influência em nossos deslocamentos físicos. Quanto à Web, não seria sandice dizer que lá o Tempo não existe.

Mesmo assim, tudo que existe nesse intangível Mundo a cada momento que se passa assume mais e mais o status de realidade, mesmo que tenuemente. A internet parece agir como uma sombra que deseja uma dimensão a mais para ascender de imagem a corpo, de área a volume.

Contudo, por mais luz, brilho e cores que tenha a internet, ela sempre será uma sombra de nosso Mundo Tridimensional, de nossos hábitos cotidianos e dos meios de comunicação de que nos valemos.

A internet – convença-se - não é algo externo à nossa sociedade, como também não é um apêndice de nosso Mundo tão cheio de coisas. ¡Não! A grande rede de computadores é apenas e tão somente uma mera sombra do que vemos, cheiramos, tocamos et cœtera. A >i>internet não é uma coisa à parte. A internet não tem vida própria.

E por ser uma espécie de sombra é que a internet cria alguns problemas quando chega o momento probatório nas questões processuais – e a prova 01 é tudo num processo.

As sombras mudam de forma na razão direta da mudança da incidência da luz. Se a luz não for alterada em sua intensidade e em sua origem e se o objeto iluminado permanecer estático, então a sombra manterá seus contornos sobre determinada área, permanecendo igual. Entrementes as coisas mudam, assim como a luz.

Destarte, ¿como preservar um momento de imobilidade a não ser através de um fotograma?

No Mundo em que vivemos podemos fotografar uma sombra e provar, a princípio, que tal sombra existiu em determinado lugar, num certo momento, ocupando uma área específica.Porém... ¿como fotografar as sombras de nossas relações de consumo, de nossos hábitos inclusos no inapontável Mundo Bítico que cada dia mais e mais se impõe sobre nós? ¿Onde encontrar a “câmera fotográfica” que nos autorize registrar um momento webiano, assim como registramos os acontecimentos que têm vez em nosso dia a dia? E, antes de mais nada, ¿será que existe essa “câmera fotográfica”?

Para o gáudio, prazer e satisfação da comunidade jurídica brasileira, ¡a resposta é sim! Existe uma “máquina fotográfica” para registrar as bidimensionalidades e as épuras 02 da internet. É a ata 03 notarial.


2. O QUE É UMA ATA NOTARIAL

A ata notarial é um instrumento que remonta à Antiguidade e que se confunde, necessariamente, com a própria pessoa do escriba, do escrivão. Certamente foi uma das primeiras formas que o Homem encontrou para criar um documento a ser honrado.

Prevista pela Constituição Federal de 1988 e regulamentada pela Lei nº 8.395, de 18 de dezembro de 1994, a ata notarial é um ato privativo do notário.
      "OS ATOS REDIGIDOS PELO NOTÁRIO DEVERÃO TRADUZIR-SE EM INSTRUMENTOS PÚBLICOS, ALIÁS, NO CASO, INSTRUMENTOS NOTARIAIS. NESSE DIAPASÃO, A LEI ORGÂNICA DO NOTARIADO E DOS REGISTRADORES, EM SEU ARTIGO 7º, INCISOS I, II E III, ASSEVERA SER DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DOS TABELIÃES A LAVRATURA DE ESCRITURAS PÚBLICAS E PROCURAÇÕES PÚBLICAS, TESTAMENTOS PÚBLICOS E ATAS NOTARIAIS" 04.
A essência de qualquer ata notarial é a fotografia de um fato em dado momento. É a narração do que foi presenciado pelo notário com plena isenção. Compreende os seguintes pontos:
      · O LOCAL, A DATA DE LAVRATURA DA ATA E A HORA;
      · O NOME E A QUALIFICAÇÃO DO SOLICITANTE DA ATA;
      · A NARRAÇÃO CIRCUNSTANCIADA DOS FATOS;
      · A DECLARAÇÃO DE HAVER SIDO LIDA AO SOLICITANTE E, SENDO O CASO, ÀS TESTEMUNHAS;
      · A ASSINATURA DO SOLICITANTE DA ATA, OU DE ALGUÉM A SEU ROGO E, SENDO O CASO, A DAS TESTEMUNHAS E A ASSINATURA E O SINAL PÚBLICO DO TABELIÃO.
Como é visto, o notário deve se valer, na elaboração da ata notarial, apenas de seus sentidos (com os quais está comprometido), não com suas idéias, seus juízos ou influências de terceiros, sob pena de imparcialidade - o que desvalidaria seus misteres.
      "O PODER CERTIFICANTE DO NOTÁRIO É UMA FACULDADE QUE A LEI LHE DÁ PARA, COM SUA INTERVENÇÃO, EVITAR O DESAPARECIMENTO DE UM FATO ANTES QUE AS PARTES O POSSAM UTILIZAR EM PROVEITO DE SUAS EXPECTATIVAS. A FÉ PÚBLICA É, EM TODO O MOMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICO, O CAMINHO MAIS EFETIVO PARA A EVIDÊNCIA (...). TUDO SE REDUZ À INTERVENÇÃO NOTARIAL QUE, COM SUA PRESENÇA OU SUA ATUAÇÃO, SOLENIZA, FORMALIZA E DÁ EFICÁCIA JURÍDICO AO QUE ELE MANIFESTA OU EXTERIORIZA POR INSTRUMENTO PÚBLICO, SEJA ESTE ESCRITURADO OU NÃO. ISTO SE RELACIONA, TAMBÉM, COM O PODER CERTIFICANTE DO NOTÁRIO, O QUE PERMITE ÀS PARTES EM FORMA VOLUNTÁRIA, ESCOLHER A FORMA E O MODO DE RESOLVER SEUS NEGÓCIOS (...); NESTE CASO, COMO AFIRMA GATÁN, A FUNÇÃO NOTARIAL PODE CONSIDERAR-SE COMO JURISDICIONAL. O NOTÁRIO, DENTRO DE SUA AMPLA GAMA DE FACULDADES, LOGRARÁ, COM SUA INTERVENÇÃO, ESTABELECER A PROVA PRECONSTITUÍDA, QUE HÁ DE SERVIR DE PAUTA LEGAL, NO MOMENTO EM QUE SEJA NECESSÁRIO SOLICITÁ-LA" 05.

      "QUERO DAR A MAIOR IMPORTÂNCIA ÀS ATAS NOTARIAIS, COMO INSTRUMENTO PÚBLICO EM SUA MAIS ALTA VALIDEZ; TÊM MAIS SIMPLICIDADE QUE O INSTRUMENTO FORMAL, VALE COMO A ESCRITURA PROPRIAMENTE DITA, E HÁ DE SERVIR EM JUÍZO, NA OPORTUNIDADE DE SE ESTABELECEREM OS DIREITOS, DE SE ABREVIAREM PROCEDIMENTOS DE PERITAGEM, E DE OUTROS TRÂMITES RELACIONADOS COM AS PRETENSÕES DE QUEM TEM O JUSTO DIREITO, MUITAS VEZES, ALIÁS, TURVADO NO SEU ASPECTO DE VERDADE. AS ATAS DE NOTORIEDADE, CONFORME O DIREITO ESPANHOL, TÊM POR OBJETO A COMPROVAÇÃO E FIXAÇÃO DE FATOS NOTÓRIOS, SOBRE OS QUAIS PODERÃO SER FUNDADOS E DECLARADOS DIREITOS E QUALIDADES COM TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA" 06.
O assessoramento do notário se restringe a um âmbito estritamente formal (a importância da lavratura de u'a ata notarial para a preservação de um direito, por exemplo), não material (sugerir, v.g., que se destaque um aspecto dos fatos para o favorecimento de uma das partes ou eventual terceiro beneficiário).

A grande vantagem da ata notarial é o fato dela fazer prova plena dos atos nela consignados, pois que guarda o mesmo valor probandi das escrituras públicas 07.

Pode ser particular ou pública.
      É PARTICULAR QUANDO REGISTRA FATOS DE INTERESSE DE PARTICULARES, NÃO DO ESTADO

      É PÚBLICA QUANDO TEM POR OBJETO QUESTÕES ADMINISTRATIVAS, JUDICIAIS OU REGISTRAIS.

Por fim é mister ressaltar que a ata notarial é recepcionada pelos Códigos Civil e de Processo Civil em diversos de seus artigos.
      · ARTIGO 364, CPC - O DOCUMENTO PÚBLICO FAZ PROVA NÃO SÓ DA SUA FORMAÇÃO, MAS TAMBÉM DOS FATOS QUE O ESCRIVÃO OU O TABELIÃO, OU O FUNCIONÁRIO DECLARAR QUE OCORRERAM EM SUA PRESENÇA.
      · ARTIGO 217, CC/2002 - TERÃO A MESMA FORÇA PROBANTE OS TRASLADOS E AS CERTIDÕES, EXTRAÍDOS POR TABELIÃO OU OFICIAL DE REGISTRO, DE INSTRUMENTOS OU DOCUMENTOS LANÇADOS EM SUAS NOTAS.
      ARTIGO 223, CC/2002 - A CÓPIA FOTOGRÁFICA DE DOCUMENTO, CONFERIDA POR TABELIÃO DE NOTAS, VALERÁ COMO PROVA DE DECLARAÇÃO DA VONTADE, MAS, IMPUGNADA SUA AUTENTICIDADE, DEVERÁ SER EXIBIDO O ORIGINAL. PARÁGRAFO ÚNICO. A PROVA NÃO SUPRE A AUSÊNCIA DO TÍTULO DE CRÉDITO, OU DO ORIGINAL, NOS CASOS EM QUE A LEI OU AS CIRCUNSTÂNCIAS CONDICIONAREM O EXERCÍCIO DO DIREITO À SUA EXIBIÇÃO.
A grande vantagem da ata notarial é que faz prova plena dos atos nela consignados, pois que guarda o mesmo valor probandi das escrituras públicas.

Com a ata notarial podemos pré-constituir provas relativas a uma página de internet que pode conter injúrias, calúnias, difamações, notícias falsas, uso indevido de imagens, textos, sons et cœtera – utilizando-a no momento processual adequado.

Como bem o disse Argentino I. Néri, a ata notarial “pode ser causa produtora de direito”08.

Todavia, por vezes, a confecção de uma ata notarial não é possível. Imagine, por exemplo, que no correr da noite, velejando pelos mares da internet, quem nos lê aporte num iwebsite cujo mural lhe aponta uma ofensa. Revisitando o mesmo website momentos depois, descobre que a página na qual constava a ofensa irrogada foi alterada. Nenhum rastro da ofensa. Nesse caso a lavratura de uma ata notarial é inviável, pois que o notário só pode registrar o que presencia, não o presenciado por outros.


3. CONCLUSÃO

Indiscutivelmente a ata notarial é um dos melhores instrumentos para provar eventos que tenham como pano de fundo o ciberespaço. Não existe outra “máquina fotográfica” capaz de registrar as imagens da internet tão bem como ela. É o melhor instrumento para se “congelar” a impalpável fumaça dos bits.

Ocorre que a ata notarial é uma ilustre desconhecida, inclusive pelos próprios notários, como ressalta Ângelo Volpi Neto 09.
      AO TABELIÃO DE NOTAS É FACULTADO LAVRAR COM EXCLUSIVIDADE (LEI 8.935/84, ARTIGO 7º, III) A ATA NOTARIAL. ESSE INSTRUMENTO É PRATICAMENTE DESCONHECIDO DA MAIORIA DA POPULAÇÃO, INCLUSIVE PELOS OPERADORES DO DIREITO. ATRAVÉS DELE O NOTÁRIO DECLARA QUE PRESENCIOU UM FATO, RELATANDO-O DETALHADAMENTE10.
E, realmente, poucos profissionais do direito sabem que a ata notarial pode substituir a produção antecipada de provas prevista pelo artigo 364 do Código de Processo Civil – e com incontáveis vantagens. Entre essas a presunção de veracidade (artigo 387 do Código de Processo Civil) e a redução de custos e tempo.

As outras modalidades de prova autorizadas por nossa legislação adjetiva não denotam a mesma eficácia quando se trata de uma questão envolvendo o ciberespaço.

Apesar de há cinco séculos ter se registrado o descobrimento das Américas em uma ata notarial, o tempo decorrido não parece ter sido suficiente para que os profissionais do Direito se apercebam de sua importância.

Quanto à aplicação da teoria da carga dinâmica das provas, ela começa a ser aplicada por nossos tribunais, como já apontamos.

Enfim, existem meios adequados para se provar os fatos ocorridos no ciberespaço de modo efetivo. Só resta colocá-los em prática.



REFERÊNCIAS
01 Prova (do latim probare) é o estabelecimento de uma verdade, de uma realidade. É o ato de tornar algo evidente. É a demonstração de alguma coisa - ou situação. Talvez seja o mais eficiente instituto processual para a colimação da Justiça, o estabelecimento da paz social e, sobretudo, o reconhecimento dos direitos individuais previstos pela Declaração Universal dos Direitos Humanos - e pela maior parte das Constituições dos Países ditos civilizados. A prova é a determinante maior da sentença, é a sua base, é a permissão de seus fundamentos. Se, no processo, as provas forem insubsistentes e nelas se fundar a sentença, essa última não prevalecerá.
Como bem colocou Moacyr Amaral dos Santos, com palavras desnudas de adjetivos e perfunctórias, "provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa", onde resta ressaltado que os elementos básicos da prova são a sua finalidade e o seu destinatário.

02 Épura – objeto tridimensional representado bidimensionalmente.

03 Ata, do latim acta, significa coisa feita.

04 BRANDELLI, Leonardo, TEORIA GERAL DO DIREITO NOTARIAL, Livraria do Advogado Editora (Porto Alegre), 1998, fls. 167.

05 YAÑES, Oscar Vallejo, in Anais do 3º Congresso Notarial Brasileiro, p. 69.

06 YAÑES, Oscar Vallejo, in Anais do 3º Congresso Notarial Brasileiro, p. 70.

07 Ambas são documentos e são documentáveis.

08 NERI, Argentino I., TRATADO TEÓRICO Y PRÁCTICO DE DERECHO NOTARIAL, Depalma Ediciones (Buenos Aires), 1980, volume III, fls. 1102.

09 Ângelo Volpi Neto, notário do 7º Tabelionato de Curitiba (PR), escreveu COMÉRCIO ELETRÔNICO, DIREITO E SEGURANÇA, Editora Juruá, Curitiba (PR), 2001. É, outrossim, autor de diversos artigos disponibilizados pela internet. O artigo objeto desta nota pode ser acessado através de http://www.internetlegal.com.br/artigos/volpi.zip.

10 DOCUMENTOS DA INTERNET COMO INSTRUMENTOS DE PROVA é um artigo de Ângelo Volpi Neto que pode ser acessado, na internet, a partir da webpage http://www.notariado.org.br/art_inc.asp?art=artigos/av003.htm.